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[문]유부남인 甲은 그와 내연 관계인 乙에게 불륜관계를 지속하는 대가로 토지의 소유권을 이전해주기로 약정하였습니다. 그런데 甲은 그 소유권이전등기를 해주지 않았습니다. 이 경우 甲을 배임죄로 처벌할 수 있는지요?

[답]「형법」 제355조 제2항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 「민법」 제103조는 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.”라고 규정하고 있습니다.

그러므로 위 사안에서 甲이 乙에게 불륜관계를 지속하는 대가로 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해주기로 한 약정은 반사회질서의 법률행위로 볼 수 있을 것이므로, 이러한 약정을 이행하지 않은 경우 배임죄로 처벌할 수 있는지 문제됩니다.

이에 관하여 판례는 “내연의 처와의 불륜관계를 지속하는 대가로서 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해주기로 약정한 경우, 위 부동산 증여계약은 선량한 풍속과 사회질서에 반하는 것으로 무효이어서 위 증여로 인한 소유권이전등기의무가 인정되지 아니하는 이상, 동인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수 없어 비록 위 등기의무를 이행하지 않는다 하더라도 배임죄를 구성하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86도1382 판결). 따라서 위 사안에서 甲도 배임죄가 문제되지는 않을 것으로 보입니다.

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